第七届南方财税法高层论坛合影

　　2013年12月7日，广东省法学会财税法学研究会、广东省律师协会主办，华南理工大学财经法研究所、华南理工大学法学院承办的第七届南方财税法高层论坛在广州华南理工大学举行，来自海峡两岸的近100位专家、学者围绕“税制改革与中国(上海)自贸区的稳健发展”主题，从自贸区征管优化与税制改革的双轮驱动、自贸区的制度期待与扩围展望、自贸区制度创新与加快政府职能转变等方面进行了深入的研究探讨，提出了针对性、实践性较强的意见和建议。

　　一、上海自贸区税收问题与解决对策

　　1.自贸区税收优惠的正当性问题与建议

　　财政收入目的税法以量能平等作为税收负担分配之原则，而非为达成更大公益而对量能平等负担原则的减损。税收优惠的正当性要求满足社会弱势之需求或有利于经济发展。上海自贸区特有之税收优惠，除了有益于上海经济发展外，并可能造成排挤效果，有损其他区域经济发展与税收收入;虽然上海自贸区为中国试验区，将来得复制于全国，而有益于一般公共利益，此系就长期而言，但短期冲击所造成的区域不均衡、贫富差距加大现象不能不事先防范，以免难以调整。只有调整区域差距，但这并不意味着各地区人民之生活水平必须划一等同，此就市场经济国家力所不及;但至少各地区基本公共服务必须相当。一是指由量能平等负担原则而言，纳税人纳税负担系依量能原则，不因区域不同而负担不同税负;纳税人享受基本公共服务(如学校、交通、医院等)亦不因地域不同而有所差异;二是指宪法保障人民有迁徙自由，如各地区基础公共服务有重大差异，则迁徙自由即无意义。上海自贸区所创造之经济利益与税收，应就其他之不足基本公共服务区域，予以补助或财政转移支付。

　　建议：消除税收障碍保障税负公平

　　(1)为促进贸易自由化，必须发挥市场的决定性作用并提出税收优惠是量能平等负担的例外，只有当其能够满足更高的公共利益时才能够得到许可;(2)从保障纳税人权利的角度出发，为使纳税人得以在投资或进行商业活动前有预见可能性，预先核释与预先合宪审查是必要的;(3)为使工商业活动中有正当法律程序可供遵循与信赖，需设立纳税人保护官;(4)为使事后有及时有效的救济途径，需要设立专业的税务法院和培养专业化的、国际化的税务法官。

　　2.税收征管程序正当性问题与建议

　　改革的目的在于实现从实体的地区差别优惠向征管程序公平正义的转型。程序上正义价值的实现是保障实体优惠得到有效实现的前提。上海自贸区以扩大投资领域的开放、推进贸易发展方式的转变以及深化金融领域的开放创新作为三大主要任务，均将不同程度地冲击现有税收征纳机制，因而要进一步研究如何针对境外股权投资、离岸业务发展以及相关金融创新，进一步完善涉税信息管理制度、纳税评定上的反避税制度以及税收救济上纳税争议的行政复议制度、行政诉讼制度等程序税制的设计，使之成为上海自贸区程序税法改革的着力点，以有效防止利润的境外转移和税基遭受侵蚀，维护国家税权的统一。

　　建议：尽快实现从税收实体优惠向税收程序正义的转变

　　(1)税收程序的法定性首先是立法的法定性，即税收立法要符合《立法法》的规定，从源头上保障公平正义;其次为执法上的法定性，只有依法征税，不征计划税、过头税、不索贿，才能创造公平、融洽的税收环境，缓和征纳双方的不和谐甚至对立关系，更好的保障纳税人权利和国家有效的税收征管;(2)程序税法所调整的核心是政府与纳税人之间的税收关系，理应成为“合并国税和地税机关、提高征管效率，加快转变政府职能”的重要载体。建立优质服务的税收征管模式，进行一些实质性的程序制度改革，强化税务机关的服务职能，鼓励专业中介机构的纳税服务，促进征纳双方的良性互动，切实保障纳税人的合法权益。

　　3.上海自贸区分期纳税问题与建议

　　上海自贸区的政策是“注册在试验区内的个人，因非货币性资产对外投资等资产重组行为而产生的资产评估增值部分，可在不超过5年期限内，分期缴纳所得税”。这存在三个问题：第一，规则不够细化。非货币性资产投资的个人所得税问题，只能是暂且参照91号文件。有些问题还是难以明确，比如适用对象。第二，分期纳税的目的原本是考虑到纳税人面临经济负担的问题，但在上海自贸区内无需考量纳税人是否存在经济困难，忽略了“量能课税原则”。第三，该政策易引起投机，纳税人可能会在非现金资产投资之后提前转让股权。

　　建议：采取配套措施保障分期纳税落到实处

　　(1)自贸区中关于非货币性资产出资的特殊税收政策可以有效促进企业或者个人的投资行为，减少税收对于投资行为的干预，也为企业的设立和重组行为提供了更多的税收上的便利条件，需要国家给予进一步支持。不应当仅仅适用在自贸区，应该在合适的时机推广至全国适用;(2)增加相关配套措施，例如增加纳税人信用调查，采取税收保全等，可引入《合同法》的制度，更有利于和谐征纳关系的构建。

　　二、中国自贸区财税体制改革与自贸区扩围

　　1.加快自贸区政府职能转变的问题与建议

　　在上海自贸区，对目前通行的正面清单的局限性进行分析，正面清单导致政府寻租现象盛行，政府规制成本较高，无法实现市场主导的经济趋势，因此转变政府职能成为重中之重，主要是深化行政管理体制改革，改革创新政府管理模式，按照国际化、法制化的要求，积极探索建立与国际贸易体系相适应的行政管理体系，推进政府管理由注重事前审批转为注重事中、事后监管。

　　建议：让市场起决定性作用

　　负面清单模式方面的四点建议：(1)建立双重负面清单，将政府的权限也规制到负面清单之内;(2)细化制定负面清单的标准;(3)突破现有法律规定，化解自贸区的制度困境;(4)从原则、规则和程序三个方面加以控制，明确执行负面清单时的自由裁量权。

　　2.自贸区财税体制改革问题与建议

　　营业税改征增值税必然涉及两个问题，一是中央和地方征税权如何分配，二是国税局与地税局是合还是分、如何做出必要调整。这就意味着“营改增”绝非一般意义上的税种调整或税制改革，而是预示着一场可能涉及整个财税体制以及整个经济社会体制重大变革的到来。而上海自贸区的设立，将成为我国深化税制改革的试验田。

　　建议：先试点形成可复制可推广经验后推广

　　(1)在区内，将目前营业税和增值税收入占全部税收总额50%的比重显著地降至全面实行营改增后的40%，以改变营改增后增值税占据“一税独大”的地位;(2)自贸区可以率先试点将增值税税率从现有五档改革为一般纳税人和小规模纳税人二档，分别适用6%和3%。两者共享比例应当降低到60%与40%，以保障地方政府拥有充足的财源来履行日益繁重的事权;(3)在总结上海模式的基础上实行全方位改革，将财政、税收、海关乃至国资委等都纳入财政体系，形成“大部制”的财政部门;(4)认真清理行政收费项目，严格控制罚款收入和土地出让金收入，把税费的比重从目前的1：1下降至1：0.1，统一公共财政的预算口径，使税收成为其主要的收入来源，使纳税人从目前的税费缴纳者转变为真正的纳税人;(5)采用土地招投标拍卖零地价或低成本价供地、地方政府卖地收入归中央、政府退出征地过程并实现建设用地供给市场化等三大措施。

　　3.广东四区合并申请自贸区问题

　　广东省将广州南沙、白云空港、深圳前海和珠海横琴捆绑进行自贸园区申报，四区的发展目标和法制基础不尽相同，省人大和省政府在统筹协调上必然会遇到如何厘清四区之间的关系以及如何协调四区之间的法律制度衔接问题。申报自贸园区时不可避免地会遇到政策和原有法律制度给自身发展带来的限制，自贸园区能获得多少的政策红利，是决定广东省政府能在法制改革路上迈多大步子的关键，因而中央在批准自贸区时应考虑到给予该区域多少红利。此外，广东自贸区与其他自贸区之间竞争与合作并存，如何协调各个自贸园区之间的关系是搭建全国性自贸园区法律框架需要考虑的问题。

　　建议：因地制宜建设广东自贸区

　　(1)高效整合和利用地方经济资源和行政体制改革成果，并将改革经验予以推广，需要各级政府乃至人大将这些经验提升到法律层面予以固化;(2)各个自贸区之间法律制度的协调需要国家统筹和省人大以立法文件的形式合理划分四区的功能，增强互补性，避免因四区之间的内耗而导致资源浪费。同时，建立高层次的统一协调机构，形成清晰的改革路径，整体配套推进各方面的改革。

 

　　关于完善合同法理论与实践的问题和建议

　　2013年12月8日，由广东省法学会民商法学研究会主办、华南师范大学法学院承办的“广东省法学会民商法学研究会2013年年会暨学术研讨会”在华南师范大学召开。会议围绕“我国合同法理论与实践的完善”与“商事营业制度理论与实践的完善”主题，从技术秘密许可使用合同被许可人后续改进成果专利、基于买卖合同的物权秩序、营业转让中未来债权人的利益保护、营业转让中的商号转让等方面进行研究探讨，观点建议摘要如下：

　　一、技术秘密许可使用合同被许可人后续改进成果的专利

　　合同法和专利法相关规定在技术秘密许可使用合同未就被许可人的后续成果的专利申请及其利益分享作出约定，并且事后也未能达成补充协议的情况下，对后续改进的技术成果提出专利申请的权利以及因此而获得的专利权归属于被许可人。在被许可人为单位的情况下，除非发明人与该单位另有约定，与后续改进成果的专利申请有关的权利归属于单位;而在被许可人为发明人本人的情况下，相应的权利归属于发明人本人。此种规定并不一定能妥善解决被许可人实际面临的问题，即对后续成果申请专利的权利与依照合同的约定保护技术秘密的义务之间可能存在难以协调的问题。

　　建议：通过交叉许可解决相互之间的专利实施问题

　　通过采用恰当的专利申请文件撰写方式，可以避免技术秘密被公开。在技术秘密及其后续改进成果存在被反向工程破译的风险时，原合同的当事人双方最好分别申请专利，并通过交叉许可，解决相互之间的专利实施问题。

　　二、基于买卖合同的物权秩序

　　尽管司法实务中有关物之善意取得案件甚为罕见，但我国法律承认的动产及不动产之善意取得制度(《物权法》第106条)对于物权秩序的形成具有重大意义。所有权善意取得制度只是形成物权秩序的一个典型制度。作为物权法结构原则的物权法定、分离原则与无因原则，以及公示公信力原则等，都对物权秩序之形成起着至关重要的作用。正如善意取得可以从动产及不动产法域扩张到物权以外的其他财产权领域，财产秩序的形成也同样需要借助保护物权秩序的法律精神或立法技术。

　　建议：为交易主体设定法定义务并从对交易的效力评价上保护信赖

　　通过限制意思自治、设定做成外观与查询公示的法定义务，以及通过公信原则、强制有效与相对不生效的效力评价方案，并借助无因性法律技术，具有社会性并超越交易相对性的物权秩序得以形成。

　　三、营业转让中未来债权人利益保护

　　我国暂未有专门针对营业转让中未来债权人利益保护的法律规定，多数是针对国有企业改制过程中企业通过营业转让的方式转移资产、逃避债务的情况而设。《企业破产法》第31条对撤销权和无效行为认定的规定，并不适用于营业转让中转让人继续存在或解散的情况，故无法对未来债权人起到任何保护作用。现实中，存在很多原企业在营业转让后便将企业解散的情况，很难追究原企业的责任承担。

　　建议：转让双方当事人必须将债权的责任承担者、责任承担方式等列入转让协议

　　营业转让以契约自由精神为前提，不代表转让双方当事人可以推卸责任的承担。在欺诈性营业转让的情况下应当借鉴美国传统继受人责任中关于欺诈性营业转让的适用规则，要求转让双方当事人对未来债权承担连带责任。转让人解散后，一方面未来债权人利益的保护适用产品存续原则和事业存续原则，另一方面赋予受让人向已解散的转让人追偿的权利。

　　四、营业转让中的商号转让

　　目前我国不仅没有统一的商号立法，甚至连“商号”这一国际通用名词在立法中也用企业或企业名称替代。我国对商号是否随营业转让而一并转让这一问题，相关立法语焉不详，转让方式不明确，且制度设计不符合法理,无疑会对债权人的债权实现产生可能上的不利影响。

　　建议：将商号随同商事营业一并转让，建立商号权转让的登记公告制度

　　应规定商号不得单独转让，即商号必须随同商事营业一并转让，或者在营业废止时才可以单独转让。设置一定的程序规范，建立商号权转让的登记公告制度，受让人应当就营业及商号的转让情况一并向工商行政部门进行变更登记和公告。商号转让于登记之日起生效，未经登记不得对抗第三人，转让后受让人享有原营业商号的单独使用权。